分公司、子公司及职能部门的功能划分

【业务背景】

建筑公司有职能部门或项目部负责承包和施工业务。为了减少会计单位,增强责任感,提高员工积极性,公司领导计划改变现有的业务机制,研究将职能部门或项目部改为分支机构或子公司,委托法律顾问对公司分支机构进行法律分析。

法律意见

致:北京某建筑工程公司

时间:2006年11月30日

现代公司往往设立很多分支机构(法律规定的分支机构只有分公司,但此处律师所说的分支机构包括分公司和子公司)。与公司职能部门相比,分支机构是法律主体(法律主体是指自然人或组织,可分为自然人、法人、非法人组织);需要在工商行政管理部门办理工商登记,领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》;以自己的名义开展经营活动,独立开立银行账户;公章不同,职能部门的名称一般只能用公章下端的平行字体反映,分支机构的全称应反映在公章的圆边缘;分支机构也可以设立自己的职能部门。分公司的出现往往是考虑到公司发展到一定规模,由于分权、分级经营或异地经营的需要而设立的,子公司的设立一般也考虑投资的责任风险。

经查阅,国家对分支机构成立和运营的直接法律规定很少。例如,2005年《公司法》对分支机构的规定只有三项。第一,第十四条公司可以设立分支机构。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具备法人资格,其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司,具有法人资格,依法独立承担民事责任;第二,第二十一条未登记为有限责任公司或者股份有限公司,以有限责任公司或者股份有限公司的名义冒用有限责任公司或者股份有限公司的名义,公司登记机关责令改正或者取缔,可以并处十万元以下的罚款。《公司登记管理条例》只规定了分公司的登记内容和程序

内容没有规定,子公司也没有提到。其他法律法规对这些问题基本没有规定。

虽然国家对分支机构的分支机构的法律规定很少,但根据法律原则,这些规定就足够了。原因是子公司是一家意义完整的公司,其成立和经营与母公司完全一致,因此法律不需要另行规定。我们之所以有母公司和子公司,只是因为母公司对子公司有投资关系(集团部分母公司基于协议关系);法律上,分公司是公司内部的非独立机构,其权力和经营模式完全由总公司自身决定。法律只规范分公司涉及的登记问题,其责任能力简单表达为由公司承担,不规定总部与分公司的内部关系。

与公司职能部门相比,分公司主要具有以下特点:

1.分公司是经营机构,应当领取营业执照,可以独立开展经营活动,独立制作公章,开立银行账户;职能部门只是公司的办公室,无权以自己的名义开展经营活动,无需登记或批准,可以有公章或者没有。

2.满足公司分权、分级经营的需要。

3.满足公司在不同地方从事经营活动的需要。根据《公司登记管理条例》,分公司是指公司在其住所以外设立的经营活动机构。由此可见,分公司是公司在住所以外设立的经营活动机构。但在实践中,一些公司的分公司住所位于公司。

4.延误责任。法律规定,分公司的民事责任由公司承担,但分公司与分公司、分公司与分公司之间的责任是分步进行的。如《最高人民法院关于人民法院执行若干问题的规定》规定,如果被执行人是分支机构,分支机构不能偿还债务,企业法人可以作为被执行人,企业法人直接管理的财产仍不能偿还债务,人民法院可以执行企业法人其他分支机构的财产。这里的分支机构不包括子公司。由此可见,公司对分公司的责任并非直接。与子公司相比,分公司主要具有以下特点:

1.性质:子公司是完全独立于母公司的独立经济实体;分公司是公司内部的经营机构。

2.关系:母公司是子公司的投资关系,而不是所有关系,只能处置股权;公司是分公司的所有关系,可以随意处置。

3.责任:子公司独立承担民事责任,母公司只在投资范围内承担风险;分公司民事责任最终全部由母公司承担。

4.机构:子公司和母公司一样,有股东大会、董事会、监事会、经营团队等公司法规定的完整机构;分公司只有经营团队。

5.管理控制:母公司对子公司的管理控制是行使表决权,根据投资比例或公司章程选择管理者权;公司通过行政命令直接执行分公司的领导意图。

6.经济利益:母公司对子公司的经济利益体现在股利和剩余资产的分割上;分公司的所有财产权属于公司,母公司有权自由分配。

7.经理:子公司经董事会同意;分公司经营团队,如公司章程没有特别规定,由母公司经营团队决定。

8.经营范围:子公司经营范围独立,可超过母公司;分公司经营范围不得超过母公司经营范围。

9.财务:子公司财务独立;分公司有财务,但不独立,全部合并给母公司。10.税务:子公司税务独立;分公司流转税向当地税务机关缴纳,所得税合并给母公司,由母公司统一缴纳。

11.成立:子公司设立程序应严格按照《公司法》和《公司登记管理条例》的规定办理,并取得《企业法人营业执照》。设立程序和事务复杂;分公司只需按照公司章程、股东大会、董事会甚至经营团队的同意,简单登记名称、营业场所、负责人经营范围,领取营业执照,设立程序和事务简单。

12.消除:子公司的消除只能通过破产或解散进行清算。当然,母公司也可以通过转让股权退出投资;分公司没有破产或解散,不需要清算,只需取消公司。取消分公司完全是公司的内部事务。

13.名称:子公司可以有自己独立的名称;分公司没有独立的名称,只能称之为XX公司XX分公司。

14.再投资:子公司可以再投资设立自己的子公司和分公司,分公司不得投资设立子公司或分公司。

15.母公司注销:有分公司的母公司注销,分公司也应注销;母公司注销不影响子公司注销。如上所述,分支机构的设立,满足了公司分权、分级经营的需要,也满足了异地经营的需要,这是公司职能部门所不具备的。然而,有些公司设立了子公司,有些公司设立了分支机构,有些公司设立了分支机构和子公司。一般考虑以下因素:

1.风险责任:部分投资项目预期效益高,但风险大。一般来说,由于母公司对子公司承担有限责任,应考虑设立子公司;如果预期效益高,风险小,应优先选择分支机构,避免肥水流出。

2.投资成本:设立子公司成本高,消除成本高,分公司成立和消除成本低。因此,在一些公司成立之初,为了扩大业务网点,在早期阶段优先设立分公司。

3.引资:有的公司为了扩大规模,但需要引资,采取联合成立子公司的形式比较容易引资,且合作几方的责任、权利容易界定,合作关系比较稳定。

4.税收:税务问题是设立子公司和分公司的重要考虑因素。子公司的所得税应当自行缴纳。损失的,可以按照规定补偿下一年的利润,但不能补偿其他子公司或母公司的利润;分公司的所得税应当汇总给母公司。因此,当一个分支机构亏损,而其他分支机构盈利或公司总部盈利时,公司需要缴纳的所得税自然会减少。因此,有的公司考虑到新设立的分支机构最初几年较难盈利,往往先设立分公司,待分公司盈利状况好转,再根据情况变更为子公司。此外,中外合资企业设立分支机构的利润也可以享受外商投资的优惠待遇,而子公司的利润不能享受。

5.交易:母公司与子公司业务完全独立,母公司与子公司交易,涉及相关交易,子公司与外部单位相同,需要签订合同,具有国家规定的相应资质;分公司为公司内部单位,不涉及相关交易,分公司承包母公司业务,法律性质为内部交易。

6.资产转让税:母公司向子公司转让资产需要纳税;公司不需要纳税就可以将资产转让给分公司。

【手记】

设立什么样的分支机构和职能部门,关系到一个单位的管理模式和经营机制,也关系到一个单位的投资风险和效益。单位成立之初,经营规模往往较小,业务领域单一,只有设立职能部门才能满足业务发展的需要。但是,当一个单位发展到一定规模时,就需要考虑分权和如何调动基层员工的积极性。因此,设立分支机构需要提上议事日程。因此,有很多因素需要考虑,比如是设立分支机构还是设立子公司。一般来说,对于风险较大的项目,应优先设立子公司;对于风险较小、收入较高的项目,应优先设立分支机构。

此外,与设立分公司相比,设立子公司仍然是一个重要的融资渠道。起初,一家建筑公司只有职能部门和项目部,由职能部门和项目部负责施工业务。此后,随着业务规模的扩大、业务类型的增加、员工人数的扩大,单一的机构设置模式难以满足业务发展的需要,给管理带来了巨大的挑战,需要进一步激发员工的积极性。为此,律师受委托分析比较公司分支机构和职能部门的特点,供所服务单位参考。经过研究和权衡,公司最终于2007年将所有业务职能部门和项目部重组为分公司,大大提高了业务部员工的积极性,显著提高了公司的整体业绩和效率。

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